법학 총론

법학은 특이한 학문이다. 법학은 사회과학으로 분류되지만, 실지로는 인문학에 가까우며 학자들도 법학을 사회과학보다는 인문학으로 분류한다. 법학은 사회 현안에 관한 학문이고 실제 인간의 행동에 상당한 영향을 끼친다. 그런 면에서 법학은 '사회'과학이라고 할 수 있다. 그러나 법학은 어떠한 사실을 경험적으로 증명하는 대신, 정해진 법칙과 법조문, 판례를 공리로 하여 해답을 추론하고 그 결과를 사람들에게 강요한다. 그런 의미에서 법학은 사회'과학'보다는 인문학에 가깝다.

 

 

1.법학^[각주:1]
법은 최소한의 도덕으로, 어떠한 사회의 구성원에게 해당 사회가 강제하는 규범을 말한다. 대부분의 현대국가는 법치주의 체제로서 법에 의해 사회가 운영된다(rule of law). 법의 지배(rule of law)란 사회의 구성원들이 민주적 입법과정에 따라 고안한 규범(법)이 있고, 사회의 구성원이 법을 존중하고 복종하는 체제이다. 법학은 법을 연구하는 학문으로, 법의 원리를 탐구하고 그러한 원리를 통해 법해석을 체계화하는 학문을 말한다. 그 특성상 법학은 인문학이나, 사회과학으로 분류되기도 하며 사회과학과 많은 접점이 있기도 하다.
 
법치주의 사회에서 법은 아래와 같은 5가지 기능을 수행한다.
 

• 분쟁 해결: 법은 객관적이고 명확한 분쟁 해결의 기준으로서 사회에서의 분쟁을 중재한다.
• 이익조정: 법은 서로 갈등하는 두 사람의 분쟁을 해결하면서, 분쟁이 일방적인 승리/패배가 아니라 상호간에 얻는 이익의 조정을 목표로 한다. 또한 사전에 기준을 설정하여 분쟁을 예방한다.
• 사회질서의 유지: 법은 사회의 질서를 유지하여 사회의 유지와 발전에 기여한다. 특히 형법이 사회질서의 유지에 공헌한다.
• 공익 추구: 법은 공동체가 합의한 결과물로, 법치주의에서는 법이 모두에게 이익이 되는 공익을 구현한다고 가정한다. 공익은 이상적인 법의 결과물이자 법의 지향점이다.
• 정의와 인권의 수호: 법은 개개인의 인권을 보호한다. 과거 민주주의 사회는 무식한 군중이 개인을 억압하는 경우가 빈번했지만, 현대 법치주의 체제는 개개인의 기본권을 설정하고 국가와 타인이 이를 침해하지 못하도록 보호한다.

법의 종류
법은 여러 종류가 있으며, 나누는 방식도 여러가지가 있으나 대동소이하다. 가장 일반적으로 법을 분류하는 기준은 법을 입법기관이 절차에 따라서 명확히 만든(제정한) 법이 성문법과, 그렇지 않은 불문법으로 나누는 것이다(法原, 법원). 성문법은 정확한 조항이 법전에 적혀있으며, 반면 불문법은 명확히 적혀있지 않아도 법원에 의해 법으로 받아들여진다. 헌법과 법률이 성문법에 속하고, 입법부가 만들진 않았지만 행정부가 입법부의 권한을 위임받아 제정한 법인 명령, 조례, 규칙도 성문법에 속한다. 또한 국가간의 조약도 성문법에 속하고, 명확한 명문이 존재하는 국제법도 성문법에 해당한다.
 
반면 어떤 사회에서 너무도 오랫동안 받아들여져 법적 효력을 가지는 것으로 확신을 얻은 규범인 관습법은 불문법에 속한다. 또한 판례(판례법)도 불문법에 해당하는데, 판례는 여러 판결에서 반복적으로 확인되는 판결의 내용 및 취지를 말한다. 판례는 여러 법관이 반복적으로 도출하거나 해당 판례를 인정하면서 법이 되고, 관습법도 법원이 그 효력을 결정하기 때문에 불문법은 법원(사법부)에 의해 제정되는 법이라고 볼 수 있다.
 
법은 또한 공법과 사법으로 나눌 수 있다. 공법은 국가와 국민의 관계를 규율하는 법이고, 사법은 개인과 개인의 관계를 규율하는 법이다. 기본적으로 헌법과 행정법, 소송법이 공법에 속하고 민법, 상법이 사법에 속하며, 일반적으로 공법은 형사재판을 통해, 사법은 민사재판을 통해 판결된다. 서양에서는 사법이 공법보다 오래되었으며, 때문에 기초적인 법학 원리도 사법과 민사를 중심으로 정립되어 있다.
 
사회법은 기본적으로 사법에 속하지만 국가운영상의 필요로 인해 국가가 깊이 간섭하는 법을 말한다. 사회법은 자유방임주의로 인한 폐혜를 극복하기 위해 도입되었으며, 근로기준법이나 사회보장법, 독점금지법 등 경제활동을 규율하는 법이 여기에 속한다. 한편 민형사재판 이외에 행정소송, 헌법재판, 가사재판, 선거재판 등이 있지만, 이들 재판은 특별한 규정이  없는 한 민/형사 재판의 원리를 준용하기 때문에 실질적으로 재판은 민사와 형사가 존재한다고 할 수 있다.
 
법률은 의회에서 만든 법으로 가장 대표적인 성문법이라고 할 수 있다. 많은 현대국가는 법을 제정할 권한(입법권)을 국민의 대표인 의회에 부여한다. 법률은 이러한 의회에서 만들어진 법으로, 반대로 의회가 아닌 다른 곳에서 제정된 명령, 규칙, 조례, 관습법, 판례 등의 법이 있다.
 
그러나 국민의 의지를 대신하는 기관으로서 의회의 입법은 다른 법에 우선한다. 대한민국 헌법 40조에서는 입법권이 국회에 속한다고 규정하며, 이러한 입법권의 표현이 법률이다. 국민의 자유와 재산, 생명을 제한하는 조치는 법률에 기반해서만 가능하며, 다른 법으로는 그러한 조치를 내릴 수 없다. 오직 법률이 그것을 허용하거나, 그러한 조치를 하도록 하위법에 권한을 위임하는 경우에만 그러한 조치가 가능하다.
 
기본권
기본권은 법에 의해 규정된 인권을 말한다. 인권은 모든 인간이 당연히 누려야 할 권리로서, 도덕과 자연법의 영역에 있다. 이러한 인권이 헌법에 의해 명문화되고 보장되는 경우를 기본권이라고 하며, 법학에서 인권과 기본권은 자주 혼용되고 실제로도 잘 구분하지 않는다. 현대법은 개개인의 기본권을 보장하며, 국가나 다른 개인이 개인의 기본권을 침해하는 것을 방지한다.
 
한국은 세계의 다른 선진국과 마찬가지로 기본권의 유지와 발전을 위해 다양한 정책적 노력을 기울이고 있다. 국가인권정책기본계획(National Action Plans for the promotion an protction of human rights, NAP)은 국민의 인권 신장을 위해 수립하는 범국가적 종합계획으로, 2007년 5월부터 수립되었다. 이는 1993년 빈 세계인권회의에서 채택된 빈 선언 및 행동계획에서의 권고에 따른 것이다.
 
NAP는 정치적 권리와 경제/사회/문화적 권리 및 소수자 인권의 증진을 목표로 하며, 인권교육과 인권 관련 국내외 협력, 국제인권규범의 이행도 NAP의 추진과제에 포함된다. 이를 위해 26개 정부 기관이 참여하여 소관 추진과제를 이행하고, 매년 법무부에서 그 결과를 종합하여 국가인권정책협의회에 보고한 후 책자로 제작 및 배포한다. NAP는 07년 제1차 기본계획이 수립되어 11년까지 이행되었고, 12년 3월 제2차 기본계획이 수립되어 16년까지 이행되었다.
 
의회주의의 기본 원리^[각주:2]
의회는 현대국가에서 민주주의를 실현하는 일반적인 방법이다. 현대민주주의 체제는 수가 많고 전문성이 없는 대중이 이끌어가기 힘들기 때문에, 국민의 대표로서 선출된 국회의원이 모인 의회를 통해 입법권을 행사한다. 이러한 의회주의의 본질은 국민을 대표하는 의원이 국정에 관하여 자유로이 의견을 개진하고 토론을 거치는 변증법적 방식으로 국정의 방향과 내용을 결정하는데 있다. 이러한 의회주의의 기본원리는 아래의 4개가 있다.
 

• 국민대표의 원리: 의회는 국민의 대표인 국회의원에 의해 운영된다. 이를 제도적으로 보장하기 위해 의원들에게는 자유로운 의정활동의 보장, 위임입법의 금지, 불체포특권 및 면책특권, 겸직금지 등의 권한과 의무가 부여된다.
• 공개와 이성적 토론의 원리: 의회의 의사결정은 공개적이고 이성적인 토론을 통해 신중하고 합리적으로 이뤄져야 한다. 이는 다수의견에 대한 존중과 반대의견에 대한 설득을 전제한다.
• 다수결의 원리: 의회의 의사결정은 기본적으로 3인 이상의 단체에서 구성원 다수의 찬성으로 이뤄진다. 이는 다수결이 경험칙상 합리적이라는 직관과 상대주의적 태도에 근거한다.
• 국정감독의 원리: 의회는 국정전반을 감사하고 통제한다. 그 세부적인 내용은 국가에 따라 다르다.

 

공용수용

공용수용은 국가나 공공단체가 공익을 위해 개인의 재산을 법률에 의거하여 강제로 취득하는 제도를 말한다. 현대법학에서 재산권은 기본권의 가장 중요한 요소로 여겨지지만,^[각주:3] 복지국가가 발전하고 국가의 힘이 커지면서 공익을 위해 개인의 재산권을 침해해야 하는 일이 빈번하게 발생하였다. 개인의 재산권을 엄격하게 지키는 경우 공익을 도모하는 국가정책은 사실상 불가능하기 때문에, 개인의 재산권을 보장하면서도 공공사업을 수월하게 진행하고 공공의 이익을 도모하기 위해 개인에게 손실보상하고 재산을 취득하는 공용수용^[각주:4]이라는 제도가 발전하게 되었다.

 

공용수용은 원론적으로 개인의 재산권을 침해하는 만큼 엄격한 기준 하에서 허용되어야 한다. 대한민국 헌법 23조 3항에서는 공공필요가 있는 경우에만 공용수용이 가능하며, 법률에 의거해서 실시해야 하고, 재산권을 침해당한 개인에게 정당한 손실보상이 주어져여 한다고 명시한다. 여기서 공공필요는 공용수용의 목적이고, 법률은 공용수용의 형식적 요건이며, 손실보상은 재산권의 강제적 박탈에 따른 손실을 전보해야 함을 명시한 것이다.^[각주:5] 요약하면 공용수용은 법률에 의해 정당화될 수 있으며, 반드시 그것이 공익에 충분히 기여하여 공공필요에 부합함이 인정되는 경우에만 허용된다.^[각주:6]

 

공용수용 실제

공용수용의 기준이 되는 주 법률은 <공익사업법(공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률, 개정 토지보상법)>이다. 기존에는 구 토지보상법에 의거하여 공용수용이 실시되었으며, 이후 2015년 12월 29일 구 토지보상법이 공익사업법으로 개정되었다. 이는 구 토지보상법이 개발편의주의에 매몰되어 재산권을 너무 함부로 침해한다는 인식^[각주:7]#이 계속 있었기 때문이다. 그러나 개정 후에도 공용수용이 다른 법률을 통해 허용되어 입법적 통제가 약하다는 비판^[각주:8]이 있다.

 

공용수용절차는 공용수용을 하는 주체에게 공용수용을 할 권한인 수용권을 설정하고, 이를 실행하는 2가지 절차로 나뉘어 있다. 한국은 토지보상법 20조에 따라 국토부 장관이 사업인정을 할 때 수용권이 설정된다. 사업인정은 공익사업을 토지 등을 수용 또는 사용할 사업으로 결정하는 것으로, 그 사업을 진행함에 있어 공용수용을 할 것을 허용하는 것이다. 사업인정은 수용권을 행사할 사업자에게 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 일정한 내용의 수용권을 설정해주는 형성행위이며,^[각주:9] 해당 사업이 공익적인지, 침해되는 사익에 비해 이익이 더 큰지를 기준으로 내려진다.^[각주:10] 한편 사업인정 외에도 사업인정의제라는 방식으로 수용권을 설정받는 경우도 가능한데, 이는 정기상^[각주:11]이 현행 공용수용 제도가 수용권의 남용을 잘 막지 못한다고 비판하는 이유이기도 하다. 실제로 2016년 사업인정건수는 5건인데 반해 사업인정의제건수는 894건에 이른다.

 

어떤 사업이 공익에 부합하는지 여부는 상당히 불확정적이기 때문에 그만큼 사업인정기관(국토부)의 재량이 크게 인정된다.^[각주:12] 때문에 수용권의 남용을 막고자 이를 법률로 일부 제한하려는 시도가 있다. 공익사업법 4조는 공용수용을 할 수 있는 사업의 종류를 나열하고 이외의 사업에서는 공용수용을 금지하였다(제한적 열거주의). 또한 동법 8호에서 공익사업법 이외에 공용수용을 할 수 있는 법률의 종류도 제한해서 구 토지보상법과 달리 타 법률을 통한 수용권 설정을 제한하였다. 이는 구 토지보상법에서 사업인정을 우회할 수 있는 법률이 100건이 넘었던 상황을 막고자 한 것으로 보인다.^[각주:13] 

 

정기상^[각주:14]은 현행 공익사업법이 수용권의 남발을 막지 못한다고 비판한다. 정기상은 대부분의 공용수용이 공익사업법에 기반한 사업인정이 아닌 다른 법률에 기반하여 수용권을 설정받으며, 이것이 입법적 통제의 약화를 초래한다고 비판한다. 또한 대부분의 법률이 정부입법이기 때문에, 사업인정의제를 통한 수용권 설정은 실질적으로 행정적 통제라고 주장한다. 실제로 구 토지보상법 하에서는 토지보상법 이외 법률에 의해 수용권이 남용되어 헌법재판소에 의해 제지된 사례가 있다.^[각주:15]

 

내적 명예
명예훼손죄를 구성할 때 명예는 외적 명예와 내적 명예로 구분된다. 외적 명예는 개인의 인격적 가치와 그에 대한 사회적 평가를 말한다. 이는 사회적으로 정의할 수 있고 객관적 평가도 가능하다. 반면 내적 명예는 사람의 고유한 내면적 가치로, 신념이나 인권은 물론 자존감, 자기효능감과 같은 심리적 특성도 해당한다. 이 중 몇몇은 객관적 평가가 불가능하고 타인이 이를 훼손했는지도 당연히 알 수 없기 때문에 법은 내적 명예는 보호하지 않는다.
 

방패법
방패법(shield laws)은 미국에서 아동성범죄를 수사할때 사용하는 기법이다. 방패법을 사용할 경우 경찰은 용의자를 방에 집어넣고 피해자 아동이 반투명 거울로 용의자를 지켜보며 용의자가 범인인지, 무슨 관계인지에 대해 자세히 진술한다. 방패법은 꽤 유용한 기법이지만 일각에선 용의자의 인권문제를 제기했다. 이들은 용의자가 자신을 고발한 당사자를 직면할 권리를 박탈당했다고 주장하고, 실제로 미 연방대법원이 이를 받아들여 방패법을 기각했다. 그러나 그 빈자리를 어떻게 채울지는 명확한 합의가 없다. 어떤 주는 아직도 방패법을 사용하고, 어떤 주에서는 용의자가 CCTV로 아동을 관찰하게 하여 간접적으로 용의자의 권리를 보장하고 있다. 
 

배심원 제도
배심원 제도는 일반 국민이 배심원이라는 직함으로 재판에 참가하여 판사와 함께 재판하는 제도이다. 미국, 영국 등 46개국에서 시행중이며 이 제도는 주권자인 시민이 스스로 사법권을 행사하도록 함으로써 진정한 시민참여를 목표로 한다. 미국과 캐나다는 형사 및 민사 모두에 적용하고 있고 한국은 2008년 1월부터 '국민참여재판'이라는 명칭으로 시범운영한 후 2012년부터 확대시행하고 있다.

 

일반적인 배심원 재판시 법정 구조도. 배심원과 피고가 서로를 마주보기 때문에 피고의 압박이 배심원에게 영향을 준다는 비판도 있다.

배심원 제도는 판사, 검사 등 특정 소수계층만이 참여하는 기존 재판과 달리 사회구성원이 재판에 참여하게 함으로써 사법제도의 민주화를 가능케 한다. 배심원 제도는사회현실과 괴리된 법적 판단을 방지할 수 있고, 사법권을 국민이 행사함으로써 사법권의 담합을 막는다. 박근혜 정권 시절 양승태를 비롯한 몇몇 인사들에 의해 사법농단이 일어났던 한국에서 이 점은 특히 중요하다. 그러나 배심원은 전문적으로 법을 공부한 판사나 검사와 달리 법적 지식이 전문적이지 못하기 때문에 기존의 법적으로 정확한 판결에 비해 수준낮은 판결을 내놓을 가능성이 높다. 또한 여론이나 편견의 영향이 우려되고, 소수계층이 소외될 가능성이 높으며, 배심원이 잘 나오지 않으면 재판진행에 차질이 생긴다.
 
현재 미국과 유럽, 한국에서 배심원 제도를 시행하고 있다. 미국의 배심원은 재판에 막강한 영향력을 행사하지만 미국의 배심원 참여율은 15%밖에 되지 않는다. 유럽의 경우 Escabinado라는 명칭의 배심원 제도를 서유럽에서 실시하고 있는데, 배심원과 판사가 투표를 통해 판결한다. 한국은 국민의 형사재판 참여에 관한 법률을 제정하고 2008년 1월 1일부터 배심원 제도를 시행했다. 
 
한국의 배심원 재판은 국민참여재판이라 불리는데, 한국은 법관이 주재하는 공개법정에서 제출된 증거에 기반하여 사건의 실체를 심판하는 공판중심주의를 채택하기 때문에 배심원도 공판에 참여하여 검사와 피고의 설득 속에 판사와 같이 사건을 평결한다. 초기에는 중대한 형사사건이나 고액 민사사건에서 피고가 원하는 경우에만 실시했으나 2012년 추합된 문제점을 개선하여 확대시행하고 있다. 현재는 고액 민사사건이나 형사사건에서 피고가 원하는 경우 배심원 재판을 실시하고 있는데, 국민적 지탄이 두려운 권력형 범죄자나 성범죄자보다는 백남기처럼 자신에게 정당한 사유가 있거나 권력에 의해 피해를 보는 사람들이 배심원 재판을 요청한다. 
 
통계에 따르면 최초 배심원 재판 35건 중 32건에서 판사와 배심원의 의견이 일치했으며, 33건에서 항소가 제기되었으나 27건에서 반려되었다. 이중 57%는 검사측에서 제기한 항소인데, 검사가 항소를 제기할 수 없는 미국에서 볼 수 없는 일이다.^[각주:16] 배심원들은 대체로 현행 국민참여재판에 만족하고 있으며 다만 장시간의 재판 진행(46%)과 어려운 법률 용어(24%)가 좀 불편하다고 보고했다.
 
한국은 배심원 제도가 효율적으로 시행하기 위해 필요한 조건인 1)문화,인종,언어,종교적으로 동질적인 사회 2)국민들의 우수한 교육수준 3)적용되는 법에 대한 전반적 동의 모두를 충족하기 때문에 배심원 제도가 효율적으로 기능하기에 충분하다. 그러나 한국인이 가지는 온정주의(무죄 판결 경향성)와, 공동체주의에 의한 동조 가능성에 의해 배심원 제도가 잘못 기능할 가능성도 있다. 한국인은 인정이나 정서적 호소에 약하기 때문에 성범죄나 사기, 청소년 대상 범죄가 아니라면 되도록 낮은 형을 선고할 확률이 높으며 특히 생계형 범죄나 반기업적, 반정부적 범죄가 그럴 위험이 크다. 게다가 국민참여재판은 배심원 수가 홀수로 고정되어 동조가 일어나기 쉽다. 많은 연구결과들은 홀수로 된 집단이 만장일치를 내릴 가능성이 크다고 보고있고, 공동체주의도 비슷함을 보여준다. 또한 한국인이 법에 대해 보이는 경외와 복종심으로 인해 권위에 대한 복종이 일어날 가능성도 높다.

 
성폭행(강간)
강간은 가해자가 피해자의 질, 항문, 구강에 강제로 자신의 성기를 삽입하거나, 그렇게 하도록 강요하는 행위이다. 강간은 성폭력의 일부분으로, 성폭력은 가해자가 여러가지 방법으로 피해자를 성적으로 유린하는 것을 말한다. 과거에는 남성을 가해자로, 여성을 피해자로 설정하였으나 인식의 발달로 현재는 남성 피해자의 존재도 인정된다. 그러나 2012년 FBI는 강간을 '피해자의 의지에 반하여 여성에게 가하는 강제적인 성행위'라고 정의하여 남성 피해자의 존재를 부정하였다.
 
미 연방헌법에서는 강간이나 성폭행이라는 표현을 되도록 사용하지 않는다. 대신 폭행이나 협박을 통한 강제 성행위 시도를 가중된 성적 학대라고 부르며, 여기서 정의한 성적 학대는 거부 의사를 밝힐 수 없는 피해자와 성행위를 하는 것과, 피해자를 두려운 상황에 몰아넣어 강제적으로 성행위를 하는 것을 말한다. 최근까지 사법계는 여성이 no라는 표현을 했을 때 발생한 성관계만 성폭행으로 규정했으나(no means no rule), 이는 성관계 동의에 대한 표현이 애매한(그리고 대다수인) gray sex의 문제를 잘 다루지 못했다. 최근 미투 운동 이후 미국 뉴햄프셔 주를 시작으로 여성이 yes 표현을 하지 않은 성관계도 성폭행으로 규정하는 yes means yes rule이 확산되고 있다.
 
성폭행은 특성상 물증이 남기 쉽지 않으며, 설령 성관계의 증거가 발견된다고 하더라도 그것이 합의에 의한 성관계인지 강제적인 성관계인지 구분하기는 매우 어렵다. 때문에 대부분의 대륙법 국가와 영미법 국가에서는 피해자의 증언만으로 성폭행의 유죄 판결을 내리는 것이 가능하며, 다만 판사나 배심원의 경험과 이성(경험칙)에 비추어 그것이 설득력이 떨어지지 않는 경우에만 유죄의 증거로 인정한다.^[각주:17]

 
슈미트의 사상^[각주:18]
카를 슈미트(Karl Schmitt)는 나치 독일의 법학자로, 민주주의를 공격하고 나치를 추종한 개새끼다. 그럼에도 그는 헌법학의 선구자 중 하나로 평가받고 있으며, 21세기에는 좌우파의 사상가들이 그를 많이 인용하고 있다. 슈미트는 저서 <정치신학>에서 주권에 대한 이론을 중심으로 자신의 법 사상을 전개했는데, 이는 법치가 무력화되는 예외상태야말로 법의 본질을 탐구하기 적절하다고 믿었기 때문이다. 그는 법치질서가 무력화되는 예외상태를 설정하고 법을 제정, 폐기할 수 있는 힘이 주권이라고 정의하였다.

 

슈미트의 저서 중 국내 번역서는 아래가 있다.

<정치신학: 주권론에 관한 네 개의 장(김항 역,그린비,2010>

<정치적인 것의 개념(김효전 & 정태호 역,살림,2012)>^[각주:19]

 

슈미트는 전형적인 결단주의자로, 그는 법적 결정이 법관의 판단에 의한 것이라고 주장했다. 실제 법은 모든 상황에 적용하기는 너무 모호하고, 따라서 다른 기준이 필요하기 때문이다. 그러나 결단주의 자체가 그러하듯이, 슈미트는 법과 윤리가 법적 결정에도 영향을 끼치며 결단과 법이 완전히 분리되지는 않는다는 점을 간과하였다. 이는 모 아니면 도라는 사고방식이 횡행하는 법조계의 특징에 기인한 것으로 보인다.
 
슈미트는 주권을 법의 근원으로 믿었고, 이러한 주권을 정의하는 것을 중시했다. 현실적으로 법의 근원은 권력이지만, 슈미트는 권력과는 다르면서도 권력을 법학의 범위에서 해석한 '주권' 개념을 꿈꿨다. 이는 권력이 과학의 영역임을 파악해서 주권에 대한 논의를 배제한 켈젠^[각주:20]이나, 국가의 법 제정이 단순히 사람들이 정당하다고 믿는 법을 선포하는 행위에 불과하다고 본 협동체이론^[각주:21]과 대비되었다. 슈미트는 켈젠에 대해서, 실제 법의 제정과 적용은 권력의 영향을 받는데 그것을 배제하고 법학을 하는 것이 가능하냐고 비판하였다. 그리고 협동체이론에 대해서는 당대에 가장 최신 협동체이론가였던 Wolzendorff(볼첸도르프)^[각주:22]가 국가를 주권의 담지자로 여겼다고 지적하며 공격하였다.

 

정치관^[각주:23]

슈미트가 주권을 중시한 이유는 그의 세계관에서 찾을 수 있다. 슈미트는 정치가 아군과 적군 사이의 물리적 충돌이라고 주장하였다. 슈미트가 보기에 정치는 자기 세력과 다른 세력 사이에 발생하는 충돌을 말하는 것이며, 그 충돌은 반드시 물리적 충돌의 가능성을 동반해야 한다. 물론 우리는 서로 다른 정파간에 타협을 하거나, 제3자의 중재를 따르거나, 상위 권위에 의해 갈등이 해소되는 수많은 사례를 알고 있지만, 슈미트는 이것이 정치가 아니라고 정의하였다.

 

이러한 인식은 슈미트가 살았던 바이마르의 정치환경에 기인했을 수 있다. 혹은 성악설을 신봉했던 슈미트의 성격이 반영된 결과일 수도 있다. 슈미트는 모든 사상을 성선설에 기반한 사상(아나키즘)과 성악설에 기반한 사상(전체주의)으로 나누었는데, 모호하고 이상한 논증을 통해 슈미트는 성선설에 기반한 사상은 현실에 맞지 않다고 단정하였다. 그럼으로서 슈미트는 성악설과 성악설에 가깝다고 여겨진 전체주의를 칭송하게 되었다. 이는 슈미트가 묘사했던 반혁명적 국가철학자의 심리와 비슷하고, 슈미트가 얼마나 나치새끼였는지 잘 보여준다.

 

주권에 대한 중시는 슈미트가 정치에서 강조했던 물리적 충돌, 즉 전쟁에서 비롯된다. 두 집단이 서로 전쟁을 벌이는 경우 집단의 구성원은 많은 제약을 받으며, 집단이 구성원의 많은 부분을 엄격히 통제한다. 슈미트는 이러한 통제가 주권이며, 전쟁으로 인해 발생하는 제약과 결단이 주권의 본질이라고 주장하였다. 그리고 이러한 주권을 공유하는 단체가 곧 국가라고 주장하였다. 주권은 국가의 권한이고, 누군가를 적으로 규정하여 전쟁을 선포할 권리이다. 그러면서 시민들이 스스로 법을 제정하고 갈등을 조율하는 권리는 주권에서 제외하였다. 더 나아가 슈미트는 민주주의와 의회, 법정 등의 정치적 개념이 모두 적과 아군의 구분을 전제한다고 주장하는데, 이 또한 정당 간의 갈등이 대화나 제3의 권위가 아닌 전위대로 해결되던 바이마르 정치에서 기인한 것으로 보인다.

 

여기서 잘 보이듯이 슈미트는 자유민주주의를 싫어했다. 자유민주주의뿐만 아니라 코스모폴리탄 정신과 국제연맹도 함께 싫어했다. 슈미트에게 있어 자유민주주의는 무정부주의도 아니고 전체주의도 아닌, 어중간하고 비논리적인 체제였다. 모 아니면 도인 슈미트는 실용적인 지혜를 받아들일 능력이 좋지 못했다. 더구나 적을 만들어 싸우는 것이 정치의 본질이라고 믿었던 슈미트에게 대화와 타협을 중시하는 자유민주주의는 상극이었다. 그의 정의를 따른다면 자유민주주의는 '정치'가 아니기 때문에 자신의 주장과 대립하지 않지만, 그러한 논리적 모순은 대륙철학자인 슈미트의 눈에 들어오지 않았다. 또한 주권을 지배자의 소유물로 본 슈미트는 주권을 쥔 국민을 상상할 수 없었고 자유민주주의도 지배자의 도구일 뿐이라고 억측하게 만들었다. 결국 슈미트는 나치에 가담하였고, 민주주의를 탄압하였으며, 종국에는 자신도 탄압당했다.

 

역사관^[각주:24]

슈미트는 자신이 열렬히 강조한 투쟁을 중심으로 근대 서구사를 풀어낸다. 슈미트는 근대 서구가 신학의 시대에서 형이상학의 시대, 도덕의 시대, 경제의 시대로 거쳐갔다고 주장한다. 이에 따르면 유럽의 역사는 종교개혁이 판치던 신학의 시대에서, 초기 과학이 탄생하던 형이상학의 시대로 변했으며, 계몽주의를 중심으로 수많은 사회사상이 탄생하던 도덕의 시대에서, 모든 것을 경제적 요인과 기술발전으로 설명하고 해결하려고 하는 경제의 시대로 변했다고 주장했다.

 

이러한 변화는 각 영역에서의 투쟁에서 비롯되었다고 슈미트는 주장하였다. 슈미트는 한 영역이 역사에서 중요해지면 그 영역에서의 투쟁이 역사의 주된 흐름이 되었다고 주장한다. 그러나 그러한 투쟁에 지친 사람들은 서로가 더 쉽게 합의할 수 있는 영역으로 주의를 옮겼고, 그 결과 시대의 변화가 일어났다는게 슈미트의 주장이다. 가령 신학의 시대에 가장 중요한 것은 종교였고, 때문에 많은 사람들이 종교적 주제를 놓고 전쟁까지 벌였다. 그러나 이러한 투쟁에 지친 사람들은 종교를 중립적인 영역으로 만들었고, 동시에 종교보다 덜 논쟁적인 초기 과학의 영역을 더 중시하면서 시대의 변화가 일어났다는게 슈미트의 주장이다.

1. 법무부. 한국인의 법과 생활(개정판). 박영사,2017 [본문으로]
2. 권영성. 헌법학 원론. 서울:법문사, 1997;최인기 & 이봉섬. 지방의회론. 서울:법문사, 1993 [본문으로]
3. Adams, N. T., Carmody, R., Clark, M. E., Lanier, R. H., Smith, J. C., & White, R. M. (1974). The Private Use of Public Power: The Private University and the Power of Eminent Domain. Vanderbilt Law Review, 27(4), 681;Meltz, R., Merriam, D., & Frank, R. (1998). The takings issue: Constitutional limits on land use control and environmental regulation. Island Press. [본문으로]
4. 2011헌바129 [본문으로]
5. 정기상. (2017). 토지보상법의 최근 개정 동향-공용수용에 대한 실질적· 절차적 통제의 강화를 중심으로. 사법, 1(41), 497-523. [본문으로]
6. 99헌바58;2010헌바114 [본문으로]
7. 백승주. (2005). 수용조건으로서 공공필요 및 보상에 관한 연구: 유럽연합 및 미국의 법체계상 논의를 중심으로. 토지공법연구, 27 [본문으로]
8. 정기상. (2017). 토지보상법의 최근 개정 동향-공용수용에 대한 실질적· 절차적 통제의 강화를 중심으로. 사법, 1(41), 497-523. [본문으로]
9. 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004두14670 판결;대법원 2011. 1. 27. 선고 2009두1051 판결 [본문으로]
10. 2011헌바129 [본문으로]
11. 정기상. (2017). 토지보상법의 최근 개정 동향-공용수용에 대한 실질적· 절차적 통제의 강화를 중심으로. 사법, 1(41), 497-523. [본문으로]
12. 석종현, & 문형철. (2005). 토지보상법상 사업인정에 관한 검토. 토지공법연구, 27, 151-167;김남진, & 김연태. (2005). 행정법 Ⅱ. 서울: 법문사 [본문으로]
13. 정기상. (2014). 사업인정의제의 허와 실: 사업시행의 편의와 수용의 절차적 정당성 사이에서. 법경제학연구, 11(2), 171-199. [본문으로]
14. 정기상. (2014). 사업인정의제의 허와 실: 사업시행의 편의와 수용의 절차적 정당성 사이에서. 법경제학연구, 11(2), 171-199;정기상. (2017). 토지보상법의 최근 개정 동향-공용수용에 대한 실질적· 절차적 통제의 강화를 중심으로. 사법, 1(41), 497-523. [본문으로]
15. 2011헌바129 [본문으로]
16. 한국의 형사재판에서는 피고가 무죄를 선고받아도 수갑을 찬 채로 퇴장하는 경우가 많다. 그런 경우 대부분 검사가 항소하기 때문이다. [본문으로]
17. 이선미, & 박용철. (2020). 성폭력 형사사건에서 피해자 진술의 신빙성과 경험칙에 관한 연구. 사법정책연구원 연구총서, 2020(2), 1-232. [본문으로]
18. Schmitt. 정치신학: 주권론에 관한 네 개의 장. 김항 역. 그린비,2010;Schmitt. 정치적인 것의 개념. 김효전 & 정태호 역. 살림,2012 [본문으로]
19. 다만 이 책은 논리의 비약과 과도한 일반화가 심해 읽는데 주의를 요한다 [본문으로]
20. Kelsen, H. (1922). Der soziologische und der juristische Staatsbegriff: Kritische Untersuchung des Verhältnisses von Staat und Recht. Mohr. [본문으로]
21. Krabbe, H. (1919). Die moderne staats-idee. Scientia-Verlag;von Gierke, O. (1874). Die Grundbegriffe des Staatsrechts und die neuesten Staatsrechtstheorien. Laupp. [본문으로]
22. Wolzendorff, K. (1919). Deutsches Völkerrechtsdenken: eine Erinnerung an die rechtlichpolitische Ideologie vor hundert Jahren. Musarion Verlag;Wolzendorff, K. (1919). Die Lüge des Völkerrechts: der Krieg als Rechts-Institution und das Problem des Völkerbundes im Gedankensystem des Völkerrechts. Der Neue Geist. [본문으로]
23. Schmitt. 정치적인 것의 개념. 김효전 & 정태호 역. 살림,2012 [본문으로]
24. Schmitt. 정치적인 것의 개념. 김효전 & 정태호 역. 살림,2012 [본문으로]